Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y ciberdelincuencia

El desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) con lo que ello supone, desarrollo del comercio electrónico, globalización de la economía, posibilidad de acceso a diversos recursos, y en definitiva el importante desarrollo económico que conlleva, también abre una nueva posibilidad a la comisión de delitos mediante la utilización indebida de aquellas y las posibilidades que ofrece una red abierta como Internet.

Ante esta situación, son diversas las respuestas que surgen no ya desde los ordenamientos jurídicos nacionales, sino también desde organizaciones supranacionales, tales como la Unión Europea, que en su función de armonizar en la medida de lo posible las legislaciones de los diferentes Estados miembros, plantea la adopción de medidas legislativas para frenar la delincuencia mediante la utilización de medios informáticos.

Frente a las acciones de carácter ilícito que pueden cometerse mediante el uso de las TIC, surge no ya sólo la necesidad de adoptar medidas de carácter legal, sino también de carácter técnico, tales como la adopción de medidas de seguridad a adoptar en los sistemas de información para evitar el acceso no autorizado a la información, o la utilización de la firma electrónica y la encriptación como medio para asegurar las comunicaciones realizadas a través de redes abiertas, y en especial de Internet.

Si bien resulta necesario afirmar que el Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, no tipifica el delito informático como tal, sí se contienen una serie de acciones, que entran dentro del concepto de delito al ser definido este como cualquier acción dolosa o imprudente penada por la ley y que se encuadran dentro de los denominados delitos informáticos por el medio utilizado, en unos casos, y el bien sobre el que recaen, en otros.

Por tanto, se entiende por delito informático aquellas acciones que han sido cometidas mediante la utilización de un bien o servicio informático, sin dejar a un lado que un sistema informático también es un bien jurídico que recibe protección por parte del ordenamiento jurídico, si bien no habrá ninguna diferencia con el resto de bienes jurídicos.

Al igual que ocurre con la regulación del comercio electrónico o los aspectos tributarios sobre el mismo, el delito informático se convierte en un fenómeno global que mediante las TIC supera las fronteras administrativas existentes, por lo que en principio la respuesta que puedan dar los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales resulta insuficiente, por lo que se hace imprescindible la intervención de organizaciones supranacionales que establezcan una serie de principios a seguir por los diferentes Estados para llevar a cabo una lucha efectiva contra este tipo de delincuencia, si bien en muchas ocasiones la conciliación de los diferentes intereses resulta compleja.

En el ámbito internacional, son diferentes las organizaciones que trabajan para establecer los principios que deberán servir de base para combatir la delincuencia informática por encima de las fronteras nacionales. Ejemplos de la actividad desarrollada por los mismos es la elaboración de una serie de principios y un plan de acción por parte del G8, o la elaboración de un convenio contra el cibercrimen por el Consejo de Europa.

A nivel de la Unión Europea, cabe señalar la labor llevada a cabo por la Comisión Europea en materia de seguridad y lucha contra los delitos informáticos mediante la elaboración de diversos documentos, destacando la Comunicación de la Comisión, de 26 de enero de 2001, para la creación de una sociedad de la información más segura mediante la mejora de la seguridad de las infraestructuras de información y la lucha contra los delitos informáticos (COM(2000) 890), que recoge trabajos anteriores con el fin de elaborar las normas que vengan a dar respuesta a nivel comunitario a la delincuencia informática.

Respecto de los ordenamientos jurídicos nacionales, en muchos casos la respuesta dada frente a la delincuencia informática es inexistente o resulta insuficiente, más si se atiende al carácter transfronterizo que conlleva la utilización de una red como Internet. Además de lo anterior, la mayoría de ordenamientos jurídicos que regulan de alguna manera esta cuestión lo hacen mediante el Derecho penal, si bien se plantea la necesidad de complementar esta regulación con otras medidas complementarias o alternativas que sirvan para dar una respuesta a esta cuestión.

Además de la necesidad de armonizar, en la medida de lo posible, los diferentes marcos normativos nacionales que regulan el delito informático, tanto desde el punto de vista penal, como procesal y del resto de normas que tienen por objeto establecer el grado de protección necesario para perseguir las infracciones cometidas, resulta fundamental incentivar la cooperación internacional entre diferentes órganos y organizaciones con el fin de establecer medios adecuados para una lucha efectiva y eficaz contra la delincuencia informática internacional.

De esta manera, los órganos judiciales y policiales de los diferentes Estados obtienen una serie de beneficios mediante el uso de las TIC en la persecución del delito informático, ya que el uso de dichos medios permite un intercambio de información muy rápido, si bien todavía se plantean diversos problemas que deben ser tratados a nivel internacional con objeto de conseguir una actuación coordinada que impida la comisión de delitos sin mayores obstáculos.

Entre las cuestiones a resolver por parte de las partes que actúan en la persecución del cibercrimen, se encuentran la necesidad de arbitrar mecanismos adecuados para la obtención de pruebas en otro país que puedan ser utilizadas posteriormente en juicio ante los tribunales a los que corresponda enjuiciar la causa de que se trate, o la identificación del sujeto pasivo sobre el que recae la acción delictiva.

Sin perjuicio de otras cuestiones que plantea la delincuencia informática para los ordenamientos jurídicos nacionales, que en muchas ocasiones requieren de modificaciones con el objetivo de poder dar una respuesta, se plantean también cuestiones relativas a la perseguibilidad de los delitos, con especial incidencia en las normas procesales de cada uno de los países.

En particular, las que se presentan como ventajas de las TIC, la rapidez y la movilidad, se convierte en uno de los retos a afrontar por parte no sólo de la normativa sobre delitos informáticos sino también del derecho procesal como instrumento que servirá para afrontar la comisión de un delito informático, y que deberá determinar cuáles son las normas aplicables y la jurisdicción competente para juzgar una acción determinada.

La cuestión adquiere gran importancia, debido a que la existencia de normas claras permitirá determinar con rapidez qué órgano jurisdiccional resulta competente para juzgar unos hechos concretos, permitiendo dar una respuesta mucho más rápida a la comisión de un delito informático al tiempo que se proporciona una mayor protección a la víctima.

Asimismo, es necesario que a nivel nacional las autoridades competentes para la persecución de la delincuencia informática tampoco encuentren obstáculos que hagan imposible llevar a cabo su labor, ya que la rapidez con la que se instruyan los procedimientos correspondientes resulta fundamental a efectos de iniciar las acciones policiales y judiciales oportunas.

Lo anterior supone la necesidad de adecuar en su caso el ordenamiento jurídico a las necesidades específicas con el fin de garantizar la existencia de procedimientos adecuados contra el delito informático y un tratamiento similar al resto de acciones delictivas que puedan cometerse.

Si bien, no debe olvidarse que se utiliza aquí el concepto de delito informático a efectos meramente expositivos, ya que el delito informático como tal no se encuentra tipificado en el Código Penal, sin perjuicio de las referencias que se encuentran en el mismo a la informática y a la comisión de determinadas acciones valiéndose de ésta, puede realizarse una clasificación de la regulación efectuada por el legislador penal de manera que siguiendo el orden sistemático del Código Penal resulta: